Dès l’aube de l’humanité, les hommes ont invoqué les esprits et prié les dieux pour se protéger des mauvais sorts et de la maladie. Cette apparition de la médecine comme invention des dieux a eu sans aucun doute une influence essentielle sur les fondements de la relation singulière du médecin et du patient.
Mais, en se dégageant lentement de cette référence à l’aspect sacré de sa mission, la pratique de l’art médical s’est vue ensuite subordonnée au respect de deux règles essentielles : « primum non nocere » et la nécessité de dispenser des soins conformes aux données acquises de la science.
Dans cette rencontre singulière d’une confiance et d’une conscience, le droit a cependant acquis une place de plus en plus importante. Plusieurs facteurs ont participé à cette évolution. Néanmoins, et de manière paradoxale, c’est essentiellement le développement du progrès scientifique qui a contribué à faire perdre au médecin une part de son mystère et de son prestige.
Dès lors que les avancées scientifiques ont permis de trouver un certain nombre de causes et de remèdes à de nombreuses maladies, l’autorité dont jouissait le médecin dans la pratique de son art s’est trouvée sinon affaiblie du moins sensiblement modifiée. Ce glissement progressif de la pratique de l’art médical vers la reconnaissance de la science médicale s’est accompagné de l’irruption du risque dans le colloque singulier du médecin et de son patient.
La particularité du risque que le médecin peut faire courir à son patient et le développement corrélatif des exigences sécuritaires expliquent ainsi l’émergence du droit dans la relation médicale mais aussi la transformation opérée par le droit de la relation médicale. En effet, dès que le droit a innervé la relation médicale, il en a alors sensiblement modifié l’équilibre. Ainsi, en devenant acteur actif de sa santé, le patient revendique aussi des droits individuels et collectifs. Et la relation médecin-malade s’est alors sensiblement trouvée modifiée par cette immixtion du droit dans ce qui autrefois n’était qu’un colloque singulier.
L’ÉMERGENCE DU DROIT DANS LA RELATION MÉDICALE
Si par un arrêt du 26 juin 1696, le Parlement de Paris [1][1] Cité par Tabuteau (D.), in La sécurité sanitaire, Paris,… prononçait l’irresponsabilité pénale du médecin, ce temps-là est aujourd’hui révolu. En effet, les juridictions n’ont cessé depuis de se prononcer en faveur de la reconnaissance de la responsabilité des médecins.
Certes, la responsabilité du médecin n’est pas la seule marque de l’émergence du droit dans la relation médicale, comme en témoignent les dispositions législatives qui introduisent une « procéduralisation » des actes de soins et plus particulièrement même des actes de procréation médicale assistée [2][2].
Sur ce point, voir Laude (A.), « les obligations de…. Toutefois, la mise en jeu de plus en plus systématique de la responsabilité du médecin aussi bien sur des fondements du droit civil que du droit pénal est le révélateur principal de l’émergence du droit dans la relation médicale. La judiciarisation de la médecine s’est par ailleurs accompagnée de la reconnaissance de droits en faveur des patients.
La reconnaissance de la responsabilité des médecins
Le 19e siècle a fait entrer la relation médicale dans le droit. À partir de cette date en effet la jurisprudence condamne des médecins en retenant la mise en jeu de leur responsabilité. Ainsi, pour la première fois en 1835 la juridiction suprême affirme que le principe selon lequel toute personne causant un dommage à autrui est dans l’obligation de le réparer doit également s’appliquer aux médecins [3][3] Cass. civ. 18 juin 1835..
Par la suite, l’arrêt Mercier a consacré en 1936 le passage de la responsabilité délictuelle à la responsabilité contractuelle [4][4] Cass. civ. 20 mai 1936, DP 1936.1.88 cl P. Matter.. Cette décision a été déterminante dans l’orientation de la jurisprudence médicale.
En effet, non seulement elle marque le passage d’une responsabilité délictuelle à une responsabilité contractuelle, mais elle est aussi le premier signe d’une volonté effective de prendre davantage en compte et de mieux satisfaire les aspirations des patients : en témoigne par exemple la substitution opérée de la prescription trentenaire à la prescription triennale seule admise jusque-là.
Par la suite, le développement de la jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil d’État n’a cessé de se renforcer dans un sens très favorable à la reconnaissance de la responsabilité des médecins au travers notamment de la banalisation de la notion de faute. Ainsi, le Conseil d’État n’a pas hésité à soustraire du régime de la faute lourde les actes de la pratique courante accomplis par un médecin en considérant qu’ils pouvaient être contestés sur le fondement d’une faute simple [5][5] CE 26 juin 1959, Rouzet, AJDA, 1959, p. 273..
Si la responsabilité des médecins s’est trouvée ainsi largement accrue, c’est aussi parce que, dans le même temps, les obligations mises à la charge du médecin ont été renforcées. En effet, la jurisprudence a progressivement mis à la charge des professionnels de santé une obligation de résultat dans des hypothèses où traditionnellement il appartenait aux patients de démontrer la faute du médecin.
Ainsi, lorsque le praticien exécute des actes de soins courants, met en œuvre des techniques fiables et éprouvées pour lesquelles l’aléa médical est bien maîtrisé ou encore fournit matériel [6][6] Cass. civ 1re 7 nov. 2000, Dalloz, 2000, n° 42, IR,…, produit ou prothèse, les tribunaux ont considéré qu’il était alors tenu à une obligation de résultat [7][7] Cass. civ 1re 22 nov. 1994, Bull., civ I, n° 340..
Ce qui signifie que le praticien, débiteur de cette obligation, ne peut être exonéré de sa responsabilité que s’il prouve que le dommage provient d’une cause étrangère. De même, en mettant à la charge des médecins jugés responsable des infections nosocomiales une obligation de sécurité, la responsabilité de ces professionnels s’est trouvée considérablement accrûe.
Cette judiciarisation de la relation médicale pouvait conduire à terme à une déresponsabilisation des professionnels de santé disposant d’une assurance pour tous les actes relevant de leur activité.
Aussi, pour éviter cet effet pervers de la judiciarisation de la relation médicale et tout en réaffirmant la nécessité de la faute comme condition de mise en jeu de la responsabilité des professionnels, le législateur a considéré, notamment par la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé [8][8] JO 5 mars 2002, p. 4118 s., que l’indemnisation de la victime pouvait être obtenue sur le fondement de l’aléa thérapeutique [9][9] Art. L. 1142-1du code de la santé publique (CSP)..
Ce texte vient mettre un terme à la divergence de jurisprudence et donc par là même aux inégalités de traitement des victimes. En effet, depuis l’arrêt Bianchi [10][10] Conseil d’État, 9 avril 1993, Rec. Lebon, p. 498; AJDA… et à la condition que le préjudice soit exceptionnellement grave, les juridictions administratives admettaient que la victime puisse être indemnisée de la « fraction inacceptable du risque thérapeutique », selon les termes des conclusions du commissaire du gouvernement.
En revanche, malgré les progrès notables en faveur d’une plus grande protection des victimes, la jurisprudence judiciaire n’a pas été jusqu’à l’ouverture d’un droit à indemnisation. La Cour de cassation avait en effet affirmé par un arrêt du 8 novembre 2000 que « la réparation des conséquences de l’aléa thérapeutique n’entre pas dans le champ des obligations dont un médecin est contractuellement tenu à l’égard de son patient » [11][11] D., 2001, inf. rap., p. 1284; JCP, éd. G, 2001, II,….
Désormais, le débat est clos puisque l’article L. 1142-2 du code de la santé publique crée un droit à l’indemnisation, au titre de la solidarité nationale, des accidents médicaux graves non fautifs. Plus généralement, cette préoccupation de la prise en compte et de la gestion des risques explique l’émergence dans notre droit du principe de précaution. L’incertitude de la présence des risques n’exonère plus en effet le praticien de sa responsabilité [12][12] Voir sur ce point Grosieux (P.), Principe de précaution….
Si le droit est ainsi devenu un observateur attentif des actes accomplis par les professionnels de santé, il est aussi dans le même temps un partenaire actif à la reconnaissance des droits des patients.
L’affirmation du droit des patients
Le statut du malade a changé : de malade témoin et soumis, il est devenu malade informé, consommateur averti, revendicatif et co-gestionnaire de son état de santé, ayant par là même des exigences à satisfaire. Il est passé du statut de patient inerte et neutre, de patient objet, à celui de patient sujet actif qui exige d’être informé et de participer à la décision et à la réalisation des soins. Ainsi, le patient s’est mis à revendiquer son implication et sa contribution dans l’élaboration de son traitement. Et déjà, cette revendication n’est plus seulement individuelle mais aussi collective.
1°) Une revendication individuelle
La légitimité du rôle des patients a été mise en exergue par la survenue de crises sanitaires [13][13] Initialement, c’est le droit communautaire qui a contribué…. À la différence d’autres pays européens [14][14] La Finlande et l’Espagne déposent depuis les années…, ce n’est que très tardivement que la France a introduit dans sa législation la notion de droits des malades à l’occasion de la réforme hospitalière de 1991.
Par la suite, le législateur a enrichi cette notion de quelques apports ponctuels concernant, par exemple, l’accès aux soins palliatifs ou au traitement contre la douleur. Mais, au travers de la notion de démocratie sanitaire, c’est essentiellement la loi du 4 mars 2002 qui a conduit à la reconnaissance, dans notre droit, d’un corpus de règles affirmant les droits fondamentaux de la personne face au système de santé.
Les droits que le législateur a ainsi proclamés sont non seulement des droits qui se fondent sur le principe de l’autonomie de la personne mais aussi des droits qui relèvent de la protection de la personne.
Ainsi, au titre des droits reposant sur la volonté de la personne, c’est essentiellement le droit au consentement qui est au centre de la relation médecin patient. L’article L. 1111-4 du code de la santé publique précise en effet que « le médecin doit respecter la volonté de la personne après l’avoir informée des conséquences de ses choix.
Si la volonté de la personne de refuser ou d’interrompre un traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout mettre en œuvre pour la convaincre d’accepter les soins indispensables. Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment ».
Le droit à l’information a ainsi été posé comme un principe essentiel à l’obtention de ce consentement. Ce droit du patient d’être informé fait donc désormais partie intégrante des droits fondamentaux de toute personne humaine. Il s’appuie sur les principes sur lesquels reposent les droits de l’homme : les principes d’autonomie et de dignité de toute personne.
En effet, la personne humaine quel que soit son état, affaiblie, inconsciente, est porteuse des mêmes droits que lorsqu’elle est en bonne santé. C’est au regard de cette évidence parfois oubliée qu’il était devenu nécessaire d’affirmer ces droits dans un texte législatif.
C’est au titre de la démocratie que le patient, qui est co-décideur, doit être informé. Le respect des droits des personnes ne doit pas faire perdre de vue que la relation de soins est avant tout une relation humaine. Et le fait de donner au patient des informations sur son état de santé, de lui expliquer les actes dont il pourra faire l’objet ou de lui demander son avis après lui avoir expliqué différentes stratégies thérapeutiques, ne constituent pas des contraintes étrangères à cette relation, mais visent au contraire à la renforcer comme le sont également les revendications plus générales des patients.
2°) Une revendication collective des droits du patient
Initialement, ce sont les malades atteints d’une même pathologie qui se sont regroupés comme par exemple les dialysés ou les malades atteints du sida [15][15] En effet, l’analyse des comportements des consommateurs…. Au-delà de leur vocation première de soutien aux malades et à leur famille, ces associations se sont progressivement affirmées comme des acteurs collectifs de soins.
À ce titre, on soulignera la pression exercée par des associations de malades atteints du sida afin d’accélérer la procédure de mise sur le marché des tri-thérapies offrant une efficacité plus grande dans le traitement de la maladie, ou la concertation dont font parfois l’objet les associations de patients lors du retrait de certains médicaments [16][16] En ce sens, voir la décision de retrait de l’insuline….
Toutefois, la représentation des usagers ou des patients a longtemps eu du mal à s’émanciper car ils n’occupent qu’une place négligeable dans les instances décisionnelles. Et l’on a souvent souligné le paradoxe selon lequel les patients sont juridiquement absents de tous les organes de décision ainsi que de toute forme de discussion alors qu’ils sont les destinataires et les bénéficiaires de cette activité. Aussi, progressivement le droit s’est-il organisé pour offrir une représentation collective aux patients.
Des représentants des usagers ont été désignés au sein de différents conseils d’administration d’établissements publics de santé [17][17] Art. L. 6143-5 CSP institué par l’ordonnance n° 96-346….
Mais c’est essentiellement la loi du 4 mars 2002 sur les droits des malades et la qualité du système de santé qui instaure une véritable représentation collective des patients dans le cadre d’un titre relatif à « la participation des usagers au fonctionnement du système de santé ».
Désormais, en vertu des dispositions de l’article L. 1114-1 du code de la santé publique, les associations d’usagers répondant à certaines conditions se voient reconnaître des droits. Elles se voient essentiellement accorder la possibilité d’exercer les droits reconnus à la partie civile : en vertu des dispositions de l’article L. 1114-2 du code de la santé publique, lorsque l’action publique a été mise en mouvement par le ministère public ou la partie lésée et sous réserve de l’accord de la victime, elles pourront exercer les droits reconnus à la partie civile.
Les associations de santé se voient ainsi reconnaître un certain nombre de droits favorisant l’expression de la démocratie sanitaire. À ce titre, elles représentent les usagers dans diverses instances [18][18] Plus généralement sur ce point, voir Laude (A.), « Les….
Le développement de cette participation devrait non seulement conduire à développer le dialogue d’une part, entre professionnels de santé et patients, et d’autre part, entre les pouvoirs publics, les établissements publics et les usagers du système de santé. Il devrait également permettre d’associer davantage les usagers. En effet, ce n’est qu’en renforçant l’échange et le partage d’informations entre les différents partenaires que l’on pourra assurer une meilleure vigilance et la sécurité sanitaire indispensable [19][19] En ce sens, voir Tabuteau (D.), La sécurité sanitaire,….
Enfin, plus généralement, on peut s’interroger sur le rôle que pourraient être amenées à jouer ces associations de patients si notre droit venait à prendre en compte les class-action. Cela conduirait inévitablement à une transformation des relations médecins-patients.
LA TRANSFORMATION PAR LE DROIT DE LA RELATION MÉDICALE
Si, pendant longtemps, il est apparu suffisant de maintenir la relation patient-médecin en la protégeant par des mécanismes du droit des obligations [20][20] Par quelques dispositions spécifiques visant à lutter…, il apparaît aujourd’hui que pour équilibrer les rapports entre les professionnels de santé devenus techniciens d’une pratique sophistiquée et les patients, le législateur, le juge et les patients eux-mêmes n’ont pas hésité à recourir à des règles plus efficaces dont celles du droit de la consommation [21][21] Sur l’attraction du droit de la consommation, voir….
Cela conduit les patients à muer vers un statut de consommateur de soins. La revendication de cette appartenance catégorielle conduit à appréhender le professionnel de santé comme un prestataire de services. L’émergence de cette relation dans le champ économique voire commercial bouleverse considérablement la nature de la relation médicale.
L’émergence du droit de la consommation dans la relation médicale
Les hypothèses dans lesquelles le patient est appréhendé en tant que consommateur sont nombreuses. Le juge fait référence à cette notion dans le souci d’assurer à ce consommateur une protection plus efficiente.
Ceci apparaît de manière manifeste dans un arrêt de la Cour de cassation qui envisage que « les personnes avec lesquelles un médecin conclut un contrat médical doivent être considérées (…) comme consommateurs desdits services » [22][22] Cass. Crim., 15 mai 1984, Dalloz, 1985.106, op. ci…. Voici donc clairement affirmée la reconnaissance de ce statut de consommateurs de soins [23][23] Voir Laude (A.), « Le consommateur de soins », Dalloz,….
Au demeurant, cette référence à la notion de consommateur n’est pas seulement l’apanage du juge, elle est aussi le fait du législateur. Ainsi, la nécessité d’assurer la protection du consommateur de soins dans l’Union européenne a clairement été affichée. Dès 1975, le Conseil des ministres de la Communauté définissait un programme « pour une politique de protection et d’information des consommateurs » énonçant cinq droits fondamentaux, au nombre desquels figurait « le droit à la protection de sa santé et de sa sécurité ».
Néanmoins, l’émergence d’un statut de consommateur de soins est d’autant plus effective que les dispositions protectrices du droit de la consommation leur sont désormais déclarées applicables. Ainsi, la loi du 1er août 1905 sur les fraudes et falsifications en matière de produits et services régit également les compléments alimentaires.
Ceci est critiquable car il s’agit d’un texte d’interprétation stricte, or les compléments alimentaires sont une catégorie juridique propre, distincte de celle des aliments [24][24] La définition des compléments alimentaires résulte…. L’obligation d’information du consommateur instituée au premier alinéa de l’article L. 113-3 du code de la consommation est désormais mise à la charge de tous les prestataires de services sans qu’il y ait lieu de distinguer selon le caractère commercial ou libéral de leur activité. Aussi a-t-il été jugé que les prestations à caractère médical entraient dans le champ d’application de ce texte [25][25] CE 27 avril 1998 in c.c.conso. 1999 comm. 15, note….
Par ailleurs, la jurisprudence n’a pas hésité à déclarer applicables aux professionnels de santé, les dispositions de l’article L. 122-1 du code de la consommation relatives au refus de vente lorsqu’un médecin refuse ses soins à un patient et qu’il ne peut valablement invoquer la clause de conscience [26][26] CE 23 février 1949, Rec. Lebon,1949, p. 88..
La reconnaissance du statut de consommateur de soins résulte aussi de la jurisprudence qui déclare que le professionnel de santé est soumis aux dispositions du droit de la concurrence [27][27] Fourgoux (J.-L.) « Santé et concurrence, un traitement…. En effet, l’application de la législation économique envisage le professionnel comme un prestataire de services auquel son partenaire se voit conférer la qualité de consommateur [28][28] En ce sens, voir la définition du consommateur donnée….
Ainsi, les honoraires médicaux sont soumis à l’ordonnance du 30 juin 1945 sur la réglementation des prix, même si, comme le souligne une décision, il peut « paraître surprenant voire choquant que ces dispositions puissent être applicables aux membres des professions médicales ou paramédicales qui, dans un cadre d’exercice libéral et à la différence des prestations de nature commerciale et matérielle, dispensent essentiellement leur science et leur art de soigner » [29][29] Pour une application par la jurisprudence administrative,….
Ce faisant, les professionnels de santé sont considérés comme des prestataires de services et sont, dès lors, directement soumis, en application de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 à l’ensemble des dispositions de ce texte. À ce titre, ils doivent s’abstenir de toutes pratiques individuelles ou collectives restrictives de concurrence [30][30] Cass. com. 10 mars 1998, BOCCRF, 16 avril 1998..
Ainsi, il a été jugé par exemple « qu’il n’est pas possible d’écarter l’activité de chirurgien du champ d’application du droit de la concurrence (…). Aussi cette concurrence doit-elle pouvoir s’exercer non seulement quant aux prix pratiqués mais aussi quant à la pratique de chaque spécialité » [31][31] CA Paris, 15 avril 1992, Dalloz, 1992, IR 163.. Mais l’appréhension économique de la relation médicale s’accompagne d’une évolution de la nature même de la relation médicale.
La modification de la nature de la relation médicale
À l’origine, la relation médicale se concevait comme celle par laquelle « le client des professions libérales confie au professionnel des éléments importants de sa personnalité, de sorte que leurs relations s’établissent sur un plan plus humain qu’économique (…). Ces rapports sont nécessairement fondés sur la confiance et ils établissent entre le professionnel et le client une relation personnelle » [32][32] Savatier (J.), Étude juridique de la profession libérale,…. D’où la célèbre formule du Professeur Portes : « Tout acte médical normal n’est, ne peut être, ne doit être qu’une confiance qui rejoint librement une conscience. » [33][33] Portes (A.),
Du consentement du malade à l’acte médical…. Or, par application du droit de la consommation et du droit de la concurrence, l’acte médical devient un acte d’entreprise. La relation contractuelle entre services de santé et consommateurs de soins remplace alors la relation de confiance personnalisée et indispensable à la prise de décision partagée. Les professionnels libéraux deviennent des prestataires de services [34][34] Voir en ce sens le décret n° 86-122 du 23 janvier 1986… et les soins médicaux se voient appliquer les règles relatives à la sécurité des produits et services [35][35] À propos de la loi du 19 mai 1998, voir notamment Laude….
Le médecin ne peut désormais échapper à la nécessité de satisfaire l’exigence du consommateur. Or, cette satisfaction du besoin du consommateur conduit désormais à inscrire l’acte médical dans une démarche de qualité. En effet, les conséquences de la non-qualité ne sont plus tolérées par les consommateurs de soins qui paient de leur personne l’erreur thérapeutique ou de diagnostic. Ainsi, les médecins hospitaliers mais aussi libéraux se voient imposer des normes de qualité [36][36] Barbin (B.), Boissier Rambaud (C.), Champion-Davillier… qui sont au demeurant renforcées par les dispositions récentes de la loi relative à la santé publique.
Cependant, l’appréhension de la relation thérapeutique dans la sphère économique est le signe d’un définouveau et important pour les prochaines années aussi bien pour le corps médical que pour le patient : celui de la responsabilité économique.
Les prémices n’en étaient-elles pas clairement posées dans la loi du 4 mars 2002 qui dispose que « les droits reconnus aux usagers s’accompagnent des responsabilités de nature à garantir la pérennité du système de santé et des principes sur lesquels il repose » [37][37] Art. L. 1111-1 CSP.. En effet, la reconnaissance aux patients de la faculté de participer aux débats majeurs de santé publique s’accompagne inévitablement de l’élaboration des politiques de financement nécessaires à la réalisation des actions déterminées.
Reste que les modalités de la mise en jeu de cette responsabilité économique sont encore embryonnaires mais qu’elles passent inévitablement par la remise en cause de choix et d’équilibres financiers. N’est-ce pas là le prix à payer pour associer et rendre responsables les différents acteurs des politiques de santé auxquelles ils participent désormais ?
Laude (CAIRN.INIFO)
